관습법상 분묘기지권
분묘기지권은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지 에 해당하는 토지를 사용하는 권리로서, 성문 민법이 아닌 관습법에 의하 여 인정되는 물권임
분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범 위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태 를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립함
분묘기지권은 3가지 유형
● 승낙형 분묘기지권: 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치 한 경우 성립함
● 양도형 분묘기지권: 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우 성립함
● 취득시효형 분묘기지권: 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설 치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분 묘기지권을 시효로 취득함
장사법 시행 후 취득시효형 분묘기지권 법리
(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결)
2000. 1. 12. 법률 제6158호로 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」을 전부 개 정하여 시행된 「장사 등에 관한 법률」은, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 ‘토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지 소유자 등에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다’고 정함(제23조 제3항, 부칙 제2호, 이하 ‘장사법’)
▣ 따라서 장사법 시행일 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해 서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없음
▣ 그렇다면 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여도 장사법 시행일 후 분묘기지권의 시효취득이 불가능한지 문제되었는데, 대법원은 2017년 전원합의체 판결로 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지 되고 있음을 확인하였음
종래 분묘 기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단.
변경된 대법원의 입장
▣ 다수의견 (8명) : 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공 연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였더라도, 토 지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 함
분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 우리 민족의 조상숭배사상과 과 거의 산림공유 제도, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경 하에, 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 법률관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였음. 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단할 때에도 이러한 취지를 존중하여 토지 소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권의 신뢰나 법적안정성을 조화롭게 보호할 필요가 있음
분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙, 지료증감청구권 등 규정의 근본적인 취지를 종합하면, 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지 소유 자가 토지 사용의 대가를 청구하면, 그때부터 지료 지급의무를 부담한다 고 보아야 함 .