[판결] 무자격자에 대한 불법하도급??
대법원 2016. 4. 12. 선고 2015도11634 판결
[업무상횡령, 건설산업기본법위반]
| 사 건 | 2015도11634 가. 업무상횡령 나. 건설산업기본법위반 |
| 원심판결 | 의정부지방법원 2015. 7. 14. 선고 2015노508 판결 |
| 판결선고 | 2016. 4. 12. |
이 유
1. 이 사건 공소사실 중 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 관하여
피고인들의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
(1) 건설산업기본법 제29조 제1항은 "건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다."라고 규정하고, 제96조 제4호는 "제29조 제1항의 규정을 위반하여 하도급한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정한다.
그런데 건설산업기본법 제2조 제7호는 "'건설업자'란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다."라고 규정하고 있으므로, 건설산업기본법 제96조 제4호, 제29조 제1항에 의한 벌칙 적용은 등록 등을 한 건설업자가 등록 등을 한 다른 건설업자에게 하도급을 하는 경우에 한정된다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9972 판결 참조).
--> 무자격자에 대한 하도급은 구성요건에 해당하지 않는다.
일괄하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄 부분에 대해서는
등록을 한 건설업자가 등록을 한 다른 건설업자에게 일괄하도급을 한 경우에만 적용된다.
건설산업기본법 제96조 제4호 및 제29 제1항은 건설업자가 다른 건설업자에게 일괄하도급을 하는 것을 금지하고 있는데,
건설산업기본법 제2조 제7호는 건설업자를 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자로 정의하고 있으므로 무등록 건설업자는 일괄하도급금지규정에 해당되지 않는다는 것이다.
무등록 건설업자에 대한 처벌 필요성은 있지만 법상 규정이 요건을 명확히 하고 있는 이상,
대법원의 판단은 죄형법정주의에 따른 판결.
(2) 원심이 유지한 제1심판결에서 유죄로 인정하고 있는 이 사건 공소사실 중 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점의 요지는, "피고인 A은 화성시로부터 도급받은 H 정비공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 건설업 면허가 없는 무등록 업체인 주식회사 I에 약 12억 2,000만 원의 공사대금을 주기로 약정하고 공사의 전부를 일괄하도급 함으로써 준수사항을 위반하였다.
피고인 B 주식회사는 피고인의 대표이사인 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이
도급받은 건설공사 전부를 건설업 면허가 없는 무등록 업체인 주식회사 I에 일괄하도급 함으로써
준수사항을 위반하였다."는 것이다.
이 사건 공소사실 기재에 의하면 피고인들이 이 사건 공사를 일괄하도급한 주식회사 l은 건설업 면허가 없는 무등록 업체라는 것이고,
달리 이 사건 공사를 일괄하도급받은 주식회사 I이 '건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자'에 해당함을 인정할 자료가 없다.
그러므로 앞에서 본 법리에 의하면, 설사 이 부분 공소사실과 같이 피고인 A이 이 사건 공사 전부를 주식회사 I에 일괄하도급한 것이라고 하더라도,
이러한 행위에 대하여 건설산업기본법 제96조 제4호, 제29조 제1항을 적용하여 처벌할 수 없다.
(3) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 건설산업기본법상 건설공사의 일괄하도급제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실 중 무등록 건설업자에 대한 하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 피고인들의 상고이유를 판단한다.
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 원심판결 중 피고인들에 대한 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법 위반죄 부분은 파기되어야 하고, 그와 함께 하나의 형이 선고된 나머지 각 죄 부분 역시 파기되어야 한다.
4. 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생락한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
그러나 건설산업기본법이 개정을 통하여 무등록업체에 대한 하도급을 처벌하는 규정을 신설하였다.
제25조(수급인 등의 자격 제한) ① 발주자는 도급하려는 건설공사의 종합적인 계획ㆍ관리ㆍ조정의 필요성, 전문분야에 대한 시공역량, 시공기술상의 특성 및 현지여건 등을 고려하여 제16조의 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 도급하여야 한다. <개정 2018. 12. 31., 2019. 4. 30.>
② 수급인은 제16조의 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여야 한다. <개정 2018. 12. 31., 2019. 4. 30.>\
제96조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2014. 5. 14., 2016. 2. 3., 2018. 12. 18., 2018. 12. 31.>
4. 제25조제2항 및 제29조제1항부터 제5항까지의 규정을 위반하여 하도급한 자
변호사 정동식